DIFERENCIAS ENTRE COMISARIO DE FAMILIA YDEFENSOR DE FAMILIA

DIFERENCIAS ENTRE COMISARIO DE FAMILIA YDEFENSOR DE FAMILIA 

Concepto jurídico sobre la competencia subsidiaria del Comisario de Familia para diligencias o trámites judiciales en los municipios donde no hay Defensor de Familia.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4r del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO

¿Es competencia del Comisario de Familia asumir las diligencias o trámites judiciales de los Juzgados, en los municipios donde no hay Defensor de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1. Funciones del Defensor de Familia (acciones y actuaciones judiciales). 2.2. Funciones del Comisario de Familia, 2.3, Competencia subsidiaria del Comisario de Familia en los municipios donde no hay Defensor de Familia. 2.4. Caso concreto.

2.1 Funciones del Defensor de Familia (acciones y actuaciones judiciales),

El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006 y la Resolución No. 0652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Estatuto del Defensor de Familia, allí se consagran las funciones generales de esta autoridad administrativa, Título Preliminar - Capítulo Segundo - Numeral Cuarto:

“4, FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia”_[1] Negrillas fuera de texto.

Frente a las actuaciones judiciales, el Estatuto consagra que el Defensor de Familia debe Intervenir en los procesos donde se litigan derechos de niños, niñas y adolescentes, como son los de suspensión o privación de la patria potestad; la emancipación judicial; sucesión y petición de herencia; procesos de filiación; investigación de paternidad; Impugnación de paternidad y maternidad entre otros. Y se expresa que, en todo caso, el Defensor de Familia será citado a las diligencias judiciales que requiera el Juez siempre que se discutan derechos de menores de edad._[2]

Las funciones taxativas de ésta autoridad administrativa se encuentran en el art. 82 de la ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; emitir conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas; conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez; promover conciliaciones extrajudiciales, citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras.

En lo que nos atañe, la función del Defensor de Familia para representar a los niños y adolescentes en las actuaciones judiciales y presentar demandas a su favor, está consagrada en los numerales 11 y 12 de la precitada ley, a su tenor literal se consagra:

"Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia: (...) 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya tugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos”_[3] Negrillas fuera de texto.

De igual forma, al estudiar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos ejecutadas por el Defensor de Familia, art. 53 de la ley 1098 de 2006, legitima a la autoridad administrativa en el numeral 7, a presentar las acciones judiciales necesarias para restablecer los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes.

"Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varías de las siguientes medidas: (...) 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar"._[4] Negrillas fuera de texto.

La Corte Constitucional, en sus primeras providencias, para garantizar el restablecimiento de derechos de los niños en los procesos judiciales, reiteró una vez más la facultad o función del Defensor de Familia para incoar este tipo de acciones:

“La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección. (...) Los Defensores de Familia (antes de menores) desempeñan funciones de asesoría legal en representación de los menores en procesos civiles cuyas decisiones pueden afectarlos, remplazando materialmente a los defensores de oficio y a los defensores de pobres aún no instituidos por la ley para proteger los derechos litigiosos de los niños. Los Defensores de Familia pueden promover acciones judiciales en favor de los hijos en situación de abandono o peligro. En ejercicio de esta competencia, pueden presentar demandas - siempre que se configure la respectiva causal - de pérdida o suspensión de la potestad parental”._[5] Negrillas fuera de texto.

En este orden de ideas puede concluirse que, et Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, ésta última lo legitima para promover tos trámites y actuaciones judiciales a que haya lugar para defender los derechos de éstos. De igual forma ostenta la facultad indelegable de autorizar la adopción para el niño, niña o adolescente en los casos previstos en la ley.

2.2 Funciones del Comisario de Familia.

El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y los demás miembros de la familia en situaciones de violencia intrafamiliar, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006, ley de infancia y adolescencia, y en el Decreto 4840 de 2007.

La ley 1098 de 2006 en su Art. 86 consagró de forma taxativa las funciones impuestas al Comisario de Familia:

“1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar,

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y Ley 1098 de 2006 52/118 fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

8. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.

9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales”.

Bajo ésta premisa y de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 4840 de 2007, se puede inferir que el Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas exclusivamente en el contexto de la violencia intrafamiliar._[6]

Frente al tema, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, al dirimir un conflicto de competencias negativo entre una Comisaria y una Defensoría de Familia, se refirió al carácter especial de las funciones de ésta autoridad administrativa, en los siguientes términos:

“Se observa, así, que la circunstancia de violencia intrafamiliar es en la ley factor determinante de la competencia privativa del Comisario de Familia, así existan otras autoridades que en principio son también competentes para adelantar procedimientos de protección y restablecimiento de derechos, y para investigar y castigar delitos conexos. Pero nada de ello invalida ni debilita el deber prevalente que tienen los Comisarios de Familia de adoptar todas las medidas de garantía, protección, restablecimiento y reparación de los derechos de los miembros de la familia (y en primer lugar los derechos prevalentes de los niños, como lo ordena el artículo 44 de la Constitución), cuando se hubieren conculcado “por situaciones de violencia intrafamiliar o en "casos de violencia intrafamiliar” como reiterativamente estipula el artículo 86 de la ley 1098 de 2006. (...)

Cuando la ley estipula que es función especial del Comisario de Familia, excluyendo por tanto las competencias afines o similares de otras autoridades, intervenir en defensa de los derechos de los niños cuando estos son violados “en casos o circunstancias de violencia intrafamiliar”, le imparte una orden directa que por ningún motivo este puede evadir ni desconocer sin incurrir en falta gravísima a sus deberes, puesto que se comete en agravio a los niños, las niñas y los adolescentes que la ley ha confiado a su cuidado y protección cuando son víctimas de violencia en el seno de su propio hogar”._[7].

2.3 Competencia subsidiaria del Comisario de Familia en los municipios donde no hay Defensor de Familia.

La ley 1098 de 2006, en su artículo 98, regula lo referente a la competencia subsidiaria del Defensor de Familia, cuando en un municipio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado al funcionario, en éste evento delega dichas funciones al Comisario de Familia del municipio., o en ausencia de éste al Inspector de Policía. "En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia, En ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al inspector de Policía”._[8]

Con la finalidad de establecer directrices claras de interpretación normativa, mediante el Decreto 4840 de 2007, se desarrolla el artículo precedente y se consagra cuando existe o no, Defensor de Familia en un municipio, y que funciones pueden ser delegables:

"Art. 7. Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. (...) La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”._[9] Negrillas fuera de texto.

Como se expone, la competencia subsidiaria incluye todas las funciones que la ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad y aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones. Finalmente, para contextualizar más el argumento precedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de Estado - Sala de Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia:

"Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiaria,_[10] con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles la atención en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia (...) Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachagui, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la declaratoria de adoptabilidad”' la cual no corresponde al caso objeto de estudio”._[11] Negrillas fuera de texto.

2.4 Caso concreto

La Defensora de Familia refiere que es citada por los Juzgados de los municipios aledaños donde solo hay Comisario de Familia, para distintas diligencias o actuaciones judiciales, no obstante, quien debe ser citado y asistir es el Comisario de Familia del municipio, el fundamento normativo se encuentra en el art. 98 de la ley 1098 de 2006 y el parágrafo 2o del art. 7 del Decreto 4840 de 2007, el cual, ya fue expuesto ampliamente, de igual forma existe jurisprudencia donde se interpreta la norma y se da esa orientación.

En este orden de ideas, debe precisarse que, en los municipios donde no haya Defensor de Familia quien debe asumir sus funciones es el Comisarlo de Familia, de igual forma, al referirse la ley a esa competencia subsidiaria expresamente enuncia que implica todas las funciones del primero, lo cual incluye las actuaciones o diligencias judiciales e incluso la presentación de demandas, con la excepción de la declaratoria de adoptabilidad función exclusiva del Defensor de Familia.

Lo anterior, como ya se explicó en el entendido de que no hubiere Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones para el municipio.

3. CONCLUSIONES

Primero; El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Segundo: El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en el contexto de la violencia intrafamiliar.

Tercero: En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, por competencia subsidiaria, sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, en ausencia de éste, corresponderán al Inspector de Policía.

Cuarto: La Defensora de Familia del Centro Zonal ICBF XXX no es la autoridad administrativa competente para las diligencias o actuaciones judiciales en los Juzgados de los municipios aledaños, es el Comisario de Familia de cada municipio.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 23 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

* * *

1. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF - Estatuto del Defensor de Familia

2. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF - Estatuto del Defensor de Familia

3. Ley 1098 de 2006, Art, 82, numeral 11

4. Ley 1098 de 2006, Art, 53, numeral 7,

5. Sentencia T 531 de 1932. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

6. Decreto 4840 de 2007, Art. 7.

7. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 7 de marzo de 2012, Rad. 2012-00014-00, C.P. Augusto Hernández Becerra.

8. Ley 1098 de 2006, art. 98.

9. Decreto 4840 de 2007, art. 7, parágrafo 2o.

10. Conflicto de Competencias administrativa. Expediente No. 11001-03-06-000-2009-00050-00 C.P. Gustavo Aponte Santos, “El parágrafo 2o del artículo 7o del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisario de Familia serán las mismas establecidas para el Defensor, lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no exista la autoridad idónea (….)”.

11. Consejo de Estado, Sala do Servicio y Consulta Civil, 15 de octubre de 2009, Rad. 2009-00056-00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.