Derecho consuetudinario
Derecho consuetudinario, también llamado usos o costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que no están escritas pero se cumplen porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene fuerza y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito.
También es considerado un sistema jurídico, como lo son el derecho continental y el derecho anglosajón (common law). Incluso en algunos países coexiste con ellos.
Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el hábeas corpus (1679), la Carta de Derechos (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).
Requisitos[editar]
El origen del derecho consuetudinario se entierra en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar tres elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:
- Uso repetitivo y generalizado. Solo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad; una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
- Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.
- La antigüedad. es objetiva, se da por práctica de la costumbre a un largo plazo, es un requisito importante puesto que al no ser cumplida algún magistrado puede considerarla una simple costumbre social y no jurídica.
Estos tres requisitos son indispensables para que exista un derecho consuetudinario porque de no cumplirse alguno de ellos solo hablamos de una costumbre social no jurídica.
La costumbre como fuente del derecho[editar]
Costumbre en Derecho, es "la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria". Lo cual está formada por los valores universalmente aceptados, y también la moral, siendo ésta última particularmente aceptada con sus respectivos cambios en el tiempo y lugar, por determinados grupos sociales.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen y, en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo, en algunos territorios, como los españoles de derecho foral (Navarra), y otros países, la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
La costumbre como algo impuesto desde el exterior[editar]
Para Aristóteles los hábitos correspondientes son principalmente algo atinente a la voluntad y algo moral ya que la virtud es el conjunto de hábitos voluntarios buenos en cambio el vicio se debe al conjunto de voluntarios malos hábitos.
David Hume considera que la costumbre es equiparable al hábito sin embargo a diferencia de Aristóteles quien considera que la costumbre se debe a la moral, Hume considera que las costumbres se originan en repeticiones que sirven para explicar "nuestras" creencias en la existencia del mundo exterior o en las relaciones causales. Así es que, según Hume, las costumbres sirven para explicar al mundo.3
Costumbre en el derecho internacional[editar]
En Derecho internacional, la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional, aceptada como norma y obligatoria a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, y no existe ninguna prelación de fuentes entre ellas.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho internacional. Para que cristalice la opinio iuris o elemento subjetivo, resultan de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional.
Véase también: Ius cogens
La costumbre en sociología y antropología[editar]
En sociología y antropología se estudian los "usos y costumbres" (José Ortega y Gasset),4 que son componentes de la cultura en los sistemas de acción, como adaptación instrumental y, por tanto, parte de la estructura social en el funcionalismo. También es asimilable por similitud con conductas en psicología social y en la teoría sistémica. Como componente de nuevas leyes impuestas a una comunidad, es la resistencia popular más importante contra el cambio.
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