Nomen iuris primacia de la realidad

 Nomen iuris

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Abogado

Nomen Iuris es la expresión que hace referencia a un principio jurídico conocido como "primacia de la realidad". El significado viene a decir que las cosas son tal y como son y no tal y como las partes aseguran que son. 

 

Cláusula Martens

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La Cláusula Martens se introdujo en los preámbulos de la Segunda Convención de La Haya sobre Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 1899.¹​La cláusula tomó su nombre de una declaración leída por Fyodor Fyodorovich Martens,²​ el delegado ruso en las Conferencias de Paz de La Haya del año 1899 y se basó en sus palabras:

Hasta que un Código más completo de las Leyes de guerra se emita, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública

— Convención con respecto a las leyes de la guerra terrestre (la Haya II), 29 de julio del año 1899.¹​³​

La Cláusula aparece de forma ligeramente modificada en las Convenciones de La Haya del año 1907:

Hasta que un Código más completo de las Leyes de guerra se haya publicado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios de la ley de las naciones, tal como y resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y los dictados de la conciencia pública

—leyes y costumbres de la guerra terrestre (la Haya IV), 18 de octubre delaño 1907⁴​

La Cláusula fue introducida como una fórmula de compromiso por la disputa entre las Potencias mundiales, que consideraban a los francotiradores como combatientes ilegales, sujetos a su captura y ejecución, y los estados más pequeños, quienes sostuvieron que debían ser considerados combatientes legítimos.⁵​⁶​

Rupert Ticehurst, profesor de Derecho en la Facultad de Derecho en el King's College de Londres, escribe que:

El problema que enfrentan los abogados humanitarios es que no hay una interpretación aceptada de la Cláusula de Martens. Está por tanto sujeta a una variedad de interpretaciones, tanto restringidas como expansivas. En su forma más restringida, la cláusula sirve como un recordatorio de que el Derecho Internacional Consuetudinario continúa aplicándose después de la adopción de la norma de un tratado.⁷​ Una interpretación más amplia es que, como los tratados internacionales relativos a las leyes de los conflictos armados son cada vez más completos, en la Cláusula se estipula que lo que no está explícitamente prohibido por un tratado no está, ipso facto, permitido.⁸​ La interpretación más amplia es que la conducta en los conflictos armados no sólo será juzgada de acuerdo a los tratados y la costumbre, sino también a los principios del derecho internacional al que se refiere la Cláusula.

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, comunicada el 8 de julio del año 1996, tuvo que considerar que las leyes generales de los conflictos armados se podrían considerar antes que las leyes específicas relativas a las armas nucleares. Varias interpretaciones diferentes de esta cláusula se presentaron en las comunicaciones orales y escritas a la Corte Internacional de Justicia. A pesar de que la opinión consultiva la CIJ no pudo proporcionar una comprensión clara de la Cláusula, varias de las presentaciones en la Corte propusieron una idea de su significado.³​

La evidencia que Ticehurst presenta es que al, igual que en el año 1899, hubo un desacuerdo entre las grandes potencias y las potencias menores que conducen a la formulación de la Cláusula, por lo que en el año 1996 una divergencia similar de puntos de vista que existe entre las potencias nucleares declaradas y las potencias no nucleares con una visión estrecha que las potencias nucleares tienen de la Cláusula y las potencias no nucleares que tienen una visión más amplia.³​

Ticehurst concluye que:

... Al negarse a ratificar tratados o dar su consentimiento para el desarrollo de las correspondientes normas consuetudinarias, los Estados militarmente poderosos pueden controlar el contenido de las leyes del conflicto armado. Otros Estados son incapaces de prohibir cierta tecnología que poseen los Estados militarmente poderosos. ... la Cláusula de Martens establece un objetivo para la determinación de la ley natural: los dictados de la conciencia pública. Esto hace que las leyes del conflicto armado sean mucho más ricas, y permite la participación de todos los Estados en su desarrollo. Los Estados militarmente poderosos siempre se han opuesto a la influencia de la ley natural en las leyes del conflicto armado, a pesar de que estos mismos Estados se basaron en la ley natural para los juicios de Núremberg. La Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva no aclaró la medida en que la Cláusula de Martens permite que las nociones de la ley natural para influir en el desarrollo de las leyes del conflicto armado. Por lo tanto, su correcta interpretación no está clara. El dictamen, sin embargo, ha facilitado un importante debate sobre esta significativa Cláusula y con frecuencia pasada por alto en las leyes del conflicto armado.³​

Revisión judicial[editar]

Varios tribunales nacionales e internacionales han considerado la Cláusula de Martens la hora de emitir sus juicios. En ninguno de estos casos, sin embargo, ha reconocido las leyes de la humanidad o los dictados de la conciencia pública como derechos nuevos e independientes. La Cláusula sirve más bien como una declaración general de principios humanitarios, así como las guías para la comprensión e interpretación de las normas existentes en el derecho internacional.

La Cláusula de Martens ha sido citada en las sentencias judiciales siguientes:

• Decisión del 27 de febrero del año 1946 de la Corte Suprema de Noruega, en recurso de casación contra Karl-Hans Hermann Klinge, Kriminalassistent (asistente penal) de la Gestapo (confirmación de la sentencia de muerte impuesta en primera instancia)⁹​
• Decisión del Tribunal Militar III-A de los Estados Unidos en Núremberg el 10 de febrero del año 1948 en el caso de los Estados Unidos contra Krupp
• Decisión del tribunal de casación, los Países Bajos el 12 de enero del año 1949 en el procedimiento contra el SS-Obergruppenführer (General) Hanns Albin Rauter, Comisario General para la organización de la seguridad en los Países Bajos desde el año 1940 hasta el año 1945
• Decisión de los tribunales militares de Bruselas (Conseil de guerre de Bruxelles) en el caso K.W.. el 8 de febrero del año 1950¹⁰​¹¹​
• Decisión del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia del 8 de marzo del año 1996 sobre el permiso de la acusación durante el proceso en contra de Milan Martić (caso IT-95-11, decisión IT-95-11-R61)
• Decisión de la Corte Constitutional de Colombia del 18 de mayo del año 1995 para la constitucionalidad del Segundo Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto del año 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. (Decisión C-225/95)
• La Corte Internacional de Justicia Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares del 8 de julio del año 1996
• Sentencia del Tribunal Constitucional de Alemania del 26 de octubre del año 2004 para la compatibilidad de las expropiaciones en la antigua zona de ocupación soviética entre el año 1945 y el año 1949 con el derecho internacional (decisión BVerfG, 2 BvR 955/00 of 26.10.2004)

Referencias[editar]

• Pustogarov, Vladimir Vasilievich. Fyodor Fyodorovich Martens (1845–1909) – a humanist of modern times, 30 de junio del año 1996, Revista Internacional de la Cruz Roja Nº 312, p.300–314
• Ticehurst, Rupert. The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict 30 de abril del año 1997, Revista Internacional de la Cruz Roja Nº 317, p.125–134 ISSN 1560-7755

1. ↑ Saltar a:^a b Laws of War: Laws and Customs of War on Land (Hague II) Archivado el 30 de abril de 2007 en la Wayback Machine.; July 29, 1899. contained in the Avalon Project archive at Yale Law School
2. ↑ Vladimir Pustogarov, Fyodor Fyodorovich Martens (1845–1909) – a humanist of modern times, 30 June 1996 International Review of the Red Cross no 312, p.300–314
3. ↑ Saltar a:^a b c d Rupert Ticehurst The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict 30 April, 1997, International Review of the Red Cross no 317, p.125–134
4. ↑ Laws of War: Laws and Customs of War on Land (Hague IV) 18 October, 1907, contained in the Avalon Project archive at Yale Law School
5. ↑ Rupert Ticehurst (references) in hist footnote 1 cites The life and works of Martens are detailed by V. Pustogarov, "Fyodor Fyodorovich Martens (1845–1909) — A Humanist of Modern Times", International Review of the Red Cross (IRRC), No. 312, May–June 1996, pp. 300–314.
6. ↑ Rupert Ticehurst (references) in hist footnote 2 cites F. Kalshoven, Constraints on the Waging of War, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, p. 14.
7. ↑ Rupert Ticehurst (references) in hist footnote 4 cites C. Greenwood, "Historical Development and Legal Basis", in Dieter Fleck (ed.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford University Press, Oxford/New York, 1995, p. 28 (para. 129).
8. ↑ Rupert Ticehurst (references) in hist footnote 5 cites Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann (eds.), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Geneva, 1987, p. 39 (para. 55); N.Singh and E. McWhinney, Nuclear Weapons and Contemporary International Law, 2nd ed., Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1989, pp. 46–47.
9. ↑ / CMI / klinge.htm prueba de Kriminalassistent Karl-Hans Hermann Klinge
10. ↑ Cassese, A. The Martens Clause: Half a Loaf or Simply Pie in the Sky? European Journal of International Law. 2000; 11: 187–216
11. ↑ Scobbie Iain. Gaza Withdrawal paper Archivado el 31 de diciembre de 2006 en la Wayback Machine. p.9

Bibliografía[editar]

• Antonio Cassese. The Martens Clause: half a loaf or simply pie in the sky? (Texto completo en pdf [1] , 2000, Academia de Derecho Europeo online, una iniciativa conjunta del Centro Jean Monnet de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York y la Academia de Derecho Europeo en el Instituto Universitario Europeo. ISSN 0938-5428

• Theodor Meron.The Martens Clause, Principles of Humanity, and Dictates of Public Conscience, The American Journal of International Law, Vol. 94, No. 1 (Enero de 2000), pp. 78–89 ISSN 0002-9300

• Theodor Meron, On Custom and the Antecedents of the Martens Clause in Medieval and Renaissance Ordinances of War, Recht zwischen Umbruch und Bewahrung : Völkerrecht, Europarecht, Staatsrecht : Festschrift für Rudolf Bernhardt p. 173–177 (Ulrich Beyerlin et al., eds., 1995).

• Vladimir V. Pustogarov: The Martens Clause in International Law. In: Journal of the History of International Law. 1(2)/1999, Martinus Nijhoff Publishers, S. 125–135, ISSN 1388-199X

• Ivan Shearer. The Future of Humanitarian Intervention: Rules of conduct during humanitarian interventions en el sitio Web American Diplomacy

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Categoría: 

• Derecho internacional humanitario

 

Ius cogens

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Ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens, es una locución latina empleada en el ámbito del Derecho internacional público para hacer referencia a aquellas normas de Derecho imperativo o perentorio, esto es, que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado como nulo (son las únicas normas que tienen una jerarquía superior a las otras). Con el ius cogens se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales del grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento. Se contraponen a las normas de derecho dispositivo (ius dispositivum).¹​

Por su parte, en el artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, al mismo tiempo que declara la nulidad de cualquier tratado contrario a una norma imperativa, se codifica por vez primera la noción de ius cogens desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma. Incluso en el artículo 64 del mismo cuerpo legal se vuelve a reafirmar el carácter supremo del derecho imperativo con respecto a la norma convencional. Si bien, en la norma convencional no se expresa un catálogo de normas de ius cogens, sino que esta determinación se deja a la práctica y a la jurisprudencia internacional.

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Artículo 53.

Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

Artículo 64.

Incluso se ha llegado a hablar en algunas ocasiones de un ius cogens «reforzado» o de un «núcleo duro» del ius cogens, el cual contendría aquellas normas de derecho imperativo que protegen bienes jurídicos especialmente esenciales (la vida, por ejemplo).

Índice

• 1Naturaleza y características
• 2Contenido
• 3Evolución histórica
• 4Referencias
• 5Véase también
• 6Enlaces externos

Naturaleza y características[editar]

Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua.

Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que sí lo entiendan así.

El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.

Contenido[editar]

La doctrina discute cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas de ius cogens, sin alcanzar un consenso. Hace poco, la Comisión de Derecho internacional, al tratar sobre estas normas en el trabajo "Fragmentación del derecho internacional", rehusó hacer una lista extensiva. Determinados organismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de manera fragmentada:

• En el asunto sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia a "principios intransgredibles de Derecho internacional", pero no usó expresamente el término ius cogens. Se refería a tres principios de Derecho internacional humanitario, aplicable en caso de conflicto armado. En primer lugar, la prohibición de ataques contra civiles y el uso de armas que no distingan entre civiles y militares (principio de distinción). En segundo lugar, la prohibición del uso de armas que causen un daño mayor que el necesario para conseguir objetivos militares legítimos (principio de proporcionalidad). En tercer lugar, el trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación (la llamada Cláusula Martens).
• El Comité de Derechos Humanos afirma expresamente que son normas de ius cogens (en inglés peremptory norms) la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida (Observación general nº 24), así como el derecho a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia (Observación general nº 29).
• El artículo 2.6 de la Carta de San Francisco afirma que la Organización de las Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso los que no sean miembros de la Organización, cumplan los principios recogidos en el propio artículo 2, lo que podría entenderse como un principio de imperatividad. Lo mismo se ha afirmado de la noción de crímenes contra la humanidad.²​
• Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su jurisprudencia constante, tanto contenciosa como consultiva, que varias normas de protección de los derechos fundamentales revisten del carácter de ius cogens, como el acceso a la justicia, llamado por esta Corte derecho al derecho.³​ La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Michael Domingues contra Estados Unidos, afirmó que existía una norma de ius cogens que prohibía aplicar la pena de muerte por delitos cometidos por menores de edad.
• El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia incluyó entre estas normas, en el caso Furundžija, la prohibición de la tortura.

La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principios ius cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:

• La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.⁴​⁵​
• La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las controversias internacionales por medios pacíficos.⁵​
• La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención⁵​
• Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos⁵​
• El deber de cumplir de buena fe las obligaciones.
• Normas muy básicas como el principio de pacta sunt servanda (lo pactado obliga), dado que sin ellas no cabría la existencia de ningún tratado internacional.

Evolución histórica[editar]

La doctrina internacional relativa al ius cogens se ha desarrollado bajo la influencia de conceptos iusnaturalistas,⁶​ basándose en el Derecho natural o Derecho de gentes la imperatividad de determinadas normas. En su obra Mare Liberum (1609), Hugo Grocio distinguió entre el Derecho de gentes primario, por un lado, que consideraba inmutable por derivarse del Derecho natural; y el Derecho de gentes secundario, voluntario o positivo, por otro, que se derivaría de la voluntad de las naciones y sí sería susceptible de modificación. En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres del Derecho internacional, afirmó en su obra El Derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1758) que los Estados eran libres e independientes de los demás mientras no se sometieran a éstos voluntariamente, y que de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar tratados. No obstante, en esta época aún se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que se derivaba de la aplicación del Derecho natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar.

La progresiva positivización del Derecho internacional, a través del tratado internacional y la costumbre, y el auge de las teorías iuspositivistas en general, potenció una concepción de la libertad contractual de los Estados sin apenas límites materiales.⁶​ Es por eso que el resurgimiento del concepto de ius cogens se ha entendido como una crisis del positivismo jurídico⁶​ y un relanzamiento de las teorías relativas al Derecho natural. Las normas de ius cogens constituyen un límite, fundamentado en la idea de humanidad, a la idea de la omnipotencia de la voluntad estatal,⁷​ basada en los conceptos de la teoría europea internacionalista que se consolidaron en el siglo XIX.

Referencias[editar]

1. ↑ «Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015, FJ 3º» (PDF). Poder Judicial de España. 2 de junio de 2015.
2. ↑ Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 153
3. ↑ Sitio Oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ver voto razonado del Juez Antonio Canςado Trindade en el caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 11 y ss. Cita del Caso Goiburú y Otros versus Paraguay (Sentencia del 22 de septiembre de 2006)
4. ↑ Cassese, Antonio (1995), Self-Determination of Peoples. A legal reappraisal, Cambridge University Press, p. 140
5. ↑ Saltar a:^a b c d Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 151
6. ↑ Saltar a:^a b c Danilenko, Gennady M. International Jus Cogens: Issues of Law-Making. II: Natural Law vs. Positivism
7. ↑ Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 150

Véase también[editar]

•  Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.
• Derecho consuetudinario
• Derecho internacional consuetudinario
• Erga omnes

Enlaces externos